O trabalho tem como principal objetivo fazer uma análise teórica do papel dos princípios para o pós-positivismo, apontando as possíveis consequências dessa postura, em especial, se tais teorias abrem margens para a discricionariedade judicial. Dessa análise, parte-se para a crítica das decisões do Habeas Corpus (HC) nº 126.292/SP e da Ação Direita de Constitucionalidade (ADC) nº 43 e 44 do Supremo Tribunal Federal, a fim de verificar se não foram utilizados os princípios em oposição às regras jurídicas e, assim, ampliado, significativamente, a discricionariedade judicial. Pretende-se com o estudo saber se: é possível afirmar que o argumento principiológico foi utilizado de forma discricionária nas decisões judiciais do HC nº 126.292/SP e da ADC nº 43 e 44 do STF de modo a afastar a regra jurídica, inclusive de forma contrária ao que intentam as teorias pós-positivistas, em especial a de Robert Alexy? A hipótese desse estudo, portanto, é que por meio da aplicação dos princípios no pós-positivismo, o Supremo Tribunal Federal afastou uma regra jurídica e inovou o ordenamento jurídico nas decisões HC nº 126.292/SP e das ADC nº 43 e 44 do STF, de forma contrária aos ensinamentos da própria teoria de Robert Alexy, abrindo ampla margem à discricionariedade judicial. O que demonstraria uma incompreensão da relação entre regras e princípios. O método utilizado será o hipotético-dedutivo, tal como formulado por Karl Popper, pois pretende-se responder ao problema apresentado e, confirmar, ou não, a hipótese formulada. Como resultado, verificou-se que nas decisões do HC nº 126.292/SP e da ADC nº 43 e 44 o STF atuou de forma discricionária e inovou o ordenamento jurídico, afastando uma regra jurídica. Demonstrando, assim, uma incompreensão da teoria pós-positivista de Alexy, em especial no tocante a relação entre regras e princípios.

INTRODUÇÃO

2 O FUNDAMENTO HISTÓRICO-FILOSÓFICO DO JUSNATURALISMO E DO POSITIVISMO JURÍDICO: SUAS CONTRIBUIÇÕES AO PROBLEMA DA DECISÃO JUDICIAL

2.1 O jusnaturalismo e suas diversas perspectivas: mítico-religiosa, metafísico-ontológica (platônica), metafísico-religiosa (escolástica) e racionalista

2.1.1 O jusnaturalismo conforme a perspectiva mítico-religiosa

2.1.2 O jusnaturalismo conforme a perspectiva metafísico-ontológica da Filosofia Clássica Greco-Romana

2.1.3 O jusnaturalismo na perspectiva metafísico-religiosa da Escolástica da Cristandade

2.1.4 O jusnaturalismo na perspectiva racionalista da Idade Moderna (a filosofia da consciência)

2.2 O surgimento do Positivismo Jurídico — o Positivismo Jurídico normativo de Hans Kelsen e o Positivismo Jurídico analítico de Herbert Hart

2.2.1 As origens histórico-filosóficas e principais características do Positivismo Jurídico

2.2.2 O positivismo normativista de Hans Kelsen e o papel da moldura legal na decisão judicial

2.2.3 O papel da interpretação e da discricionariedade da decisão judicial no positivismo analítico de Herbert Hart

3 O PÓS-POSITIVISMO E A RELAÇÃO ENTRE PRINCÍPIOS E REGRA JURÍDICA: O ALARGAMENTO DA FUNÇÃO JUDICIAL NA “ERA” DOS PRINCÍPIOS

3.1 As principais características do pós-positivismo: um abandono do positivismo jurídico ou a evolução como teoria jurídica

3.1.1 O deslocamento de agenda

3.1.2 A importância dos casos difíceis

3.1.3 O abrandamento da dicotomia descrição/prescrição

3.1.4 A busca de um lugar teórico para além do jusnaturalismo e do positivismo jurídico

3.1.5 O papel dos princípios na resolução dos casos difíceis

3.2 A concepção de Direito em Ronald Dworkin: qual o lugar e a função dos princípios?

3.2.1 O papel da justiça e da comunidade de princípios no conceito de Direito: o Direito como integridade na visão de Ronald Dworkin

3.2.2 As regras e os princípios para Ronald Dworkin: dos conceitos ao modo de solução de conflitos/colisões

3.3 O Conceito de Direito para Robert Alexy e o lugar dos princípios

3.3.1 A relação do Direito com a Moral (pretensão de correção)

3.3.2 O conflito e regras e a colisão de princípios na teoria de Robert Alexy: como reduzir a discricionariedade judicial

3.3.3 Contribuições da teoria da argumentação jurídica para a solução do problema da discricionariedade judicial

4 EM TEMPOS PRINCIPIOLÓGICOS O DESPRESTÍGIO DAS REGRAS JURÍDICAS: CRÍTICA À AMPLIAÇÃO DA TEMIDA DISCRICIONARIEDADE POSITIVISTA NAS DECISÕES DO HABEAS CORPUS NÚMERO 126.292/SP E DAS AÇÕES DECLARATÓRIAS DE CONSTITUCIONALIDADE NÚMERO 43 e NÚMERO 44 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL

4.1 O papel dos princípios e das regras na interpretação e decisão judicial no pós-positivismo: uma promessa não cumprida

4.2 Uso dos argumentos de princípios em nome do afastamento das regras: controle ou ampliação da discricionariedade judicial nos julgados do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44 do Supremo Tribunal Federal: análise crítica

4.2.1 Análise descritiva das decisões do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44 do Supremo Tribunal Federal

4.2.2 Direitos fundamentais x democracia: a face nociva do ativismo judicial

4.2.3 Análise crítica do uso dos princípios na decisão do Habeas Corpus nº 126.292/SP e das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e nº 44 do Supremo Tribunal Federal

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS