Esta é uma obra de Teoria do Direito cujo principal objetivo é discutir criticamente o espaço da discricionariedade que tem sido tão "mascarado" pela Teoria do Direito, a começar pelo próprio positivismo jurídico. Este é o fio condutor dessa obra, que enfrenta tal problemática a partir de referenciais como Hans Kelsen, Herbert Hart, Ronald Dworkin e Luiz Alberto Warat, entre outros referenciais que fazem interessantes interlocuções sobre tal temática. A obra não se limite a ser descritiva, busca ser crítica e propositiva na organização do pensamento, de como se pode ler e refletir tais questões de intelecção. O livro dividiu-se em três momentos: primeiramente levanta-se os aportes conceituais e fundacionais dos autores referência do positivismo e do grande crítico da discricionariedade oculta no positivismo; a posteriori se discute a própria crítica, procurando-se demonstrar a teoria cujo objetivo foi controlar a discricionariedade abriu campo para a própria discricionariedade; para no último momento, através dos expedientes retóricos descritos por  Warat, organizar e explicitar o que estava nas entrelinhas do próprio positivismo. O que escrevermos não é novo, mas a novidade pode estar presente na forma clara e explícita na qual procuramos concatenar nossos argumentos. 

SUMÁRIO

Prefácio

Notas introdutórias

PARTE  I -ASPECTOS FUNDACIONAIS NA LEITURA DE KELSEN, HART E DWORKIN: CONHECENDO OS ELEMENTOS CONCEITUAIS

1 A TEORIA DO DIREITO EM KELSEN E O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

1.1 Kelsen e o projeto de construção de uma Teoria Pura do Direito

1.1.2 Purificação no domínio “daquilo que deve ser”

1.1.3 Purificação no domínio da Ética (“dever ser” moral)

1.1.4 Purificação em relação à Política Jurídica (“dever ser” político)

1.1.5 Purificação em relação ao Direito Natural (“dever ser” ideal)

1.2 A Ciência do Direito

1.3 Os conceitos fundamentais do aparato conceitual da TPD

1.3.1 Norma

1.3.2 Sentido subjetivo e sentido objetivo

1.3.3 Ato de vontade

1.3.4 Validade

1.3.5 Validade e eficácia

1.4 A estrutura escalonada do ordenamento jurídico: norma superior e inferior

1.5 A cadeia de validade e seu limite: a norma fundamental

1.5.1 Características da norma fundamental

1.6 A interpretação na TPD

2 A REFORMULAÇÃO POSITIVISTA EM HART: OS CONCEITOS   FUNDAMENTAIS DE SUA TEORIA ANALÍTICA E O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL

2.1 A crítica ao modelo paradigmático de Austin

2.2 A diferenciação entre hábitos e regras: uma distinção fundamental

2.2.1 O ponto de vista interno e o ponto de vista externo

2.2.2 A classificação do Direito em regras primárias e secundárias

2.2.3 A regra do reconhecimento como último fundamento de validade, na teoria de Herbert L. A. Hart

2.3 A estrutura hierarquizada do ordenamento jurídico em Hart: a regra de reconhecimento e suas implicações conceituais

2.4 A teoria da interpretação de Hart e a discricionariedade judicial

3 DWORKIN E O CONTROLE DA DISCRICIONARIEDADE JUDICIAL COMO CRÍTICA AO POSITIVISMO: EXPONDO CONCEITOS FUNDACIONAIS

3.1 Levando os direitos a sério: as críticas de Dworkin às teses centrais do positivismo jurídico

3.2 A distinção fundamental entre regras e princípios

3.3 Os princípios, as regras e a regra de reconhecimento

PARTE II – REFLETINDO SOBRE OS ESPAÇOS DE DISCRICIONARIEDADE A PARTIR DOS ELEMENTOS FUNDACIONAIS: O DIREITO DECIDINDO

1. UM OLHAR CRÍTICO SOBRE O MODELO MITOLÓGICO DO JUIZ HÉRCULES

1.1 Retomando mais atentamente a metáfora de Hércules

1.2 Refletindo criticamente e ampliando as dimensões observáveis do modelo

2 EXISTE ESPAÇO PARA UMA ARGUMENTAÇÃO QUE CONSIDERE “ASPECTOS MORAIS” NA DECISÃO?

2.1 Lembrando o que “aprendemos" com o positivismo para respondera essa pergunta

2.3 A crítica ao espaço da moral no positivismo: para Warat apenas uma questão encoberta

2.4 Outras contribuição à análise dos argumentos morais: a crítica de Ronald Dworkin x Richard Posner

PARTE III – RECORRENDO-SE A WARAT E ÀS CONTRIBUIÇÕES DA SEMIÓTICA E DA SEMIOLOGIA PARA DENUNCIAR OS EXPEDIENTES RETÓRICOS POSITIVISTAS E SITUAR O PROBLEMA DA DISCRICIONARIEDADE

1. Método

2. Semiologia e semiótica

3. Ciência da linguagem

4. Signos

5. Relações

6. Silogismo

7. Linguagem-objeto e metalinguagem

8. Definições

9. Falácias

10. Senso comum teórico dos juristas

CONCLUSÃO

REFERÊNCIAS

Caroline Müller Bitencourt. Doutora em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul.  Mestre em Direito. Especialista em Direito Público. Professora do PPGD Mestrado e Doutorado da disciplina de Teoria do Direito. Professora de Teoria do Estado, Teoria do Direito, Direito Constitucional na Universidade de Santa Cruz do Sul e em cursos de especialização lato sensu. Professora da Universidade de Passo Fundo. Coordenadora do grupo de estudo Teorias da Decisão Judicial vinculado ao Cnpq. Advogada. 

Eduardo Dante Calatayud. Mestre em Direito pela Universidade de Santa Cruz do Sul. Especialista em Direito Tributário . Professor da graduação e pós-graduação lato sensu na Universidade de Santa Cruz do Sul, nas disciplinas de Teoria do Direito e Direito Tributário. Professor do Unificado em cursos preparatórios para concurso público em Porto Alegre.

Janriê Rodrigues Reck - Doutor pela Universidade do Vale do Rio dos Sinos. Professor do Programa de Pós-Graduação em Direito da Universidade de Santa Cruz do Sul. Professor da Universidade Federal de Pelotas.